Overheidsopdrachten – Beroep op Derden: Is de daadwerkelijk inzet van de derde(n) waarop een beroep wordt gedaan verplicht?

Om aan de geschiktheidseisen te voldoen, kunnen inschrijvers op overheidsopdrachten een beroep doen op andere entiteiten.

Volgens de Europese jurisprudentie:

• bij een overheidsopdracht een beroep op de capaciteiten van andere entiteiten (Economische en financiële draagkracht – Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid) is in beginsel altijd mogelijk.
• De middelen van de derde(n) waarop een beroep wordt gedaan, moet de inschrijver feitelijk tot zijn beschikking hebben.
• De juridische banden tussen de inschrijver en de derde zijn niet relevant.
• Het is aan de inschrijver om te bewijzen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van de derde.
• Het is aan de aanbestedende dienst om de geschiktheid van de inschrijver te beoordelen en zich ervan te verzekeren dat de inschrijver in staat is de opdracht uit te voeren.

Toepasselijke Bepaling
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Artikel 48 “Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid” – derde lid:
“Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.”

Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid – Is de daadwerkelijke inzet van de derde op wiens draagkracht en/of bekwaamheden beroep wordt gedaan verplicht?

Inschrijvers mogen niet volstaan met een zuiver formeel beroep op de bekwaamheden en draagkracht van derden. In de Nederlandse jurisprudentie geldt het vaste uitgangspunt dat een derde waarop een beroep wordt gedaan, daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht (bij de onderdelen waarvoor een beroep wordt gedaan op die derde).

De Advocaat-Generaal N. Jääskinen lijkt van dit uitgangspunt af te wijken (zie vonnis):

“De overdraagbaarheid van technische bekwaamheid houdt verband met de vraag of technologische kennis of knowhow op betekenisvolle wijze van de ene ondernemer aan de andere kan worden overgedragen, bijvoorbeeld door raadpleging en het verschaffen van adviezen.”

Het staat niet vast dat in alle gevallen de inschrijver die een beroep doet op een derde verplicht is die derde daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van de opdracht.

De AG onderscheidt twee scenario’s:

• Opdrachten met een hoog technisch niveau waarvoor inbreng van de deskundigheid van de derde noodzakelijk is:
  in dit scenario mag een aanbestedende dienst dus voorschrijven dat de derde op wie een beroep wordt gedaan feitelijk wordt ingezet;
•  Alle andere opdrachten die niet een hoog technisch niveau hebben:
  in dit scenario zou de inschrijver de opdracht zelf kunnen uitvoeren met advisering en raadpleging door de derde, zonder dat de derde daadwerkelijk (een deel van) de opdracht uitvoert.

Klick hier om het hele artikel te lezen
(mr. Joris Bax aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager)